La “disapplicazione” della norma antielusiva specifica di cui all’art. 172 comma 7 del TUIR, in materia di riporto post fusione o scissione delle perdite fiscali pregresse, è strettamente correlata a una corretta comprensione delle finalità elusive a contrasto delle quali la norma è posta.
La norma pone, infatti, due distinti paletti:
- quello “qualitativo” del superamento del “test di vitalità” (tale per cui le perdite possono essere riportate nel Conto economico della società solo a condizione che, nell’esercizio precedente a quello in cui la fusione è stata deliberata, risultino ricavi e proventi dell’attività caratteristica e spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, per un ammontare superiore al 40% di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori);
- quello “quantitativo” del “limite del patrimonio netto” (tale per cui le perdite possono essere riportate solo per la parte del loro ammontare che non eccede l’ammontare del rispettivo patrimonio netto, risultante dall’ultimo bilancio, o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale di cui all’art. 2501-quater c.c., senza tenere conto dei conferimenti e dei versamenti fatti negli ultimi 24 mesi anteriori alla data cui si riferisce la situazione stessa).
Per quanto riguarda il primo punto l’Agenzia delle Entrate afferma che “lo scopo del test è di verificare che la società fusa o incorporata non sia stata volutamente depotenziata nel periodo antecedente alla fusione”. La ratio del “paletto quantitativo” del “limite del patrimonio netto” sarebbe, invece, di ritenere essenzialmente finalizzata al conseguimento del vantaggio fiscale l’inclusione in una fusione o scissione di una società il cui patrimonio vale addirittura meno delle perdite fiscali che può invece attribuire.
L’ulteriore ratio dei versamenti e conferimenti fatti negli ultimi 24 mesi va nella direzione opposta rispetto a quella del “test di vitalità”: infatti la ratio di quest’ultimo è quella di impedire il riporto delle perdite nei casi in cui, nel periodo precedente la fusione o scissione, vi siano stati “depotenziamenti volontari” del soggetto che riporta le perdite. Per contro la ratio invece dell’esclusione dei versamenti e conferimenti fatti negli ultimi 24 mesi sembrerebbe essere quella di evitare che la limitazione delle perdite fiscali riportabili all’ammontare del patrimonio netto della società che riporta le perdite possa essere aggirata mediante “potenziamenti volontari” operati a ridosso della fusione, al solo scopo di ottenere un più elevato plafond di perdite riportabili.
Alla luce delle rispettive ratio delle disposizioni antielusive di cui si compone l’art. 172 comma 7 del TUIR, per ottenerne la disapplicazione occorre provare nel merito che:
- il mancato superamento del “test di vitalità” non dipende da strategie di “depotenziamento volontario” della società che riporta le perdite, effettuato nel periodo precedente la fusione o scissione;
- il patrimonio netto che la società “apporta” nella fusione o scissione è pari o superiore all’ammontare di perdite fiscali pregresse che, a sua volta, “apporta” nella fusione o scissione;
- gli eventuali versamenti e conferimenti effettuati negli ultimi 24 mesi prima della fusione o scissione, non dipendono da strategie di “potenziamento strumentale” della società che riporta le perdite, con lo scopo di aumentare il limite quantitativo di perdite fiscali riportabili post fusione o scissione.
Per quanto riguarda la capienza del patrimonio netto che la società “apporta” nella fusione o scissione, ci si chiede se sia possibile fornire la prova dimostrando che il patrimonio netto effettivo sia più che capiente in ragione di plusvalori latenti che non risultano nel patrimonio netto contabile della società. In questo caso infatti, nonostante un patrimonio netto contabile incapiente tale da far scattare la “presunzione di elusione”, la società inclusa nella fusione o scissione apporta al “coacervo patrimoniale post fusione o scissione” una consistenza di entità non inferiore a quella delle perdite fiscali che a sua volta apporta.