La Corte di Cassazione, nella sentenza n. 16291/2018, ha ribadito che l’art. 2467 del Codice civile è estensibile ai soci finanziatori di S.p.A. solo in esito ad una valutazione in concreto volta a verificare che la società, per modeste dimensioni o per assetto dei rapporti sociali, sia idonea a giustificare l’applicazione di tale disposizione dettata per le S.r.l. (Cassazione n. 14056/2015).
Nel corso degli ultimi anni, si sono registrati tre diversi orientamenti: il primo nega l’applicabilità dell’art. 2467, Codice civile in virtù della sua eccezionalità (da ultimo, Tribunale di Milano n. 11552/2017); il secondo ne ammette l’applicazione in ragione del fatto che l’articolo già citato avrebbe la funzione di far emergere un principio di ordine generale di corretto finanziamento dell’impresa e, come tale, sarebbe applicabile a ogni tipo di società di capitali; l’ultimo sostiene infine una posizione intermedia che prevede la possibilità di estendere la previsione, in via analogica, ai soci delle S.p.A. che per entità o qualità partecipativa, siano nella sostanza assimilabili ai soci di S.r.l..
In particolare, tale ultimo orientamento viene richiamato dalla decisione in commento in quanto la ratio del principio di postergazione di cui all’art. 2467, Codice civile, volta a evitare fenomeni di sottocapitalizzazione nominale, risulterebbe compatibile anche con altre forme societarie così come desumibile dall’art. 2497-quinquies, Codice civile. Tale conclusione, inoltre, è supportata da quanto previsto dall’art. 182-quater, comma 3 del R.D. 267/1942 che, quanto alla prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione, in deroga alle norme citate, non distingue tra tipi societari.
In senso contrario, inoltre, non rileva la Cassazione n. 10509/2016, che ha escluso la postergazione dei crediti dei soci finanziatori di società cooperative alle quali, in generale, si applica la disciplina delle S.p.A.. Tale decisione, infatti, fa riferimento all’art. 17 della L. 49/1985 che, in quanto norma eccezionale, prevale sulla previsione dell’art. 2467 del Codice civile.
In via generale, pertanto, si può affermare che l’interpretazione estensiva possa ricorrere ogni qualvolta l’organizzazione della S.p.A. finanziata consenta al socio di ottenere informazioni paragonabili a quelle di cui potrebbe disporre il socio di una S.r.l. e, quindi, informazioni idonee a far apprezzare l’esistenza dell’eccessivo squilibrio dell’indebitamento della società rispetto al patrimonio netto oppure di una situazione finanziaria tale da rendere ragionevole un conferimento in luogo di un finanziamento.